一、关于处罚老年人犯罪的立法历史

(一) 我国对老年人犯罪的立法历史

尊老爱幼是我国的传统美德，“矜老恤幼”是我国的法律文化传统 。对于老年人犯罪不适用死刑的规定在西周时期就有所体现，西周时期推行“三赦之法”，即赦幼弱、赦老耄、赦蠢愚。对于这三种人如果触犯法律，应该减轻或赦免对他们的处罚。《礼记·曲礼》对此做了比较详细的说明：“七十曰老，八十、九十曰耄，百年曰悼，悼与耄，虽有罪不加刑焉。”意即，70岁的人触犯了法律可以减轻处罚，而80岁以上的人触犯了法律就不能对他们进行刑罚处罚，更别说是适用死刑。

汉代深受儒家思想的影响，继承了西周“明德慎刑”、“矜老恤幼”等立法精神，在刑罚方面虽然没有规定老年人触犯法律后不适用死刑，但是在刑罚适用上体现出了统治者对待老年人犯罪上的宽容和优待，如汉文帝颁布的《王杖诏书令》中规定：“年七十以上，人所尊敬也，非首杀伤人，毋告劾也、毋所坐”，即对于老年人犯罪一般不起诉、不判刑。

唐朝是我国封建立法史的巅峰，其最先规定老年人犯罪后可以不适用死刑，《唐律疏议•名例律》中规定：“诸年七十以上，十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上，九十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎，余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”([1])意即，对70岁以上犯流刑以下的免除处罚；对80岁以上犯罪的一般不予处罚，但规定，犯反逆、杀人等严重危害统治阶级利益的重罪仍应处罚，凑请皇帝裁决可判死刑；90以上虽构成犯罪，也不处罚。

清代末期，我国第一部近代刑法典《大清新刑律》第50条规定：“喑哑人或未满十六岁或者满八十岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。”这意味着八十岁以上的老人即使犯了死罪也可将其死刑予以减免；([2])

（二） 国外的相关立法情况

  联合国《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》与《关于确保面对死刑者的权利的保障》等国际文件明确限制了适用死刑的犯罪，排除了对某些类型的人适用死刑的情况。西方大多法治发达国家基于对人权的尊重，都废除了死刑，没有完全废除死刑的国家在立法中对老年人犯罪是否适用死刑也规定了特殊的条款，如1961年的《蒙古人民共和国刑法典》第18条第2款规定：对60岁以上的男人和妇女不得适用死刑；1903年俄罗斯在刑法典中规定：犯罪人年满70岁，将死刑改判为流放定居，而1996年的俄罗斯联邦刑法典规定：对65岁以上的男子不适用死刑；《美洲人权公约》第4条第5款则规定：对超过70岁的人不得处死刑。

从历史发展和国外立法现状可以看出，虽然各国对于老年人犯罪没有不设刑罚、不予处罚的规定，但是各国的刑法立法，包括各个地区的人权公约、联合国各种文件和公约都体现出禁止对达到一定年龄的老年人罪犯处以死刑，不论其所犯何罪。我国对老年人犯罪后，附条件的不适用死刑的规定，既继承了我国的传统立法精神，又符合国际社会尊重和保障人权的趋势。

                  二、刑罚的目的和价值追求

（一） 刑罚的目的

古典刑事法学思想家贝卡里亚坚持双重预防的刑罚目的观。他认为对犯罪人科处刑罚不以犯罪人遭受痛苦为目的，而是为了使犯罪人通过刑罚惩处改过迁善，适应社会生活，不至将来再犯罪，同时规戒其他社会成员不要重蹈覆辙。其在《论犯罪与刑罚》一书中明确指出：“刑罚的目的既不是要催残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”([3])

我国刑罚的目的主要是惩罚、教育改造罪犯和预防犯罪，行刑的目标是降低和消除危险。其中预防犯罪包括一般预防和特殊预防，一般预防是指预防尚未犯罪的人实施犯罪，预防的对象不是犯罪的人，而是罪犯以外的社会成员；特殊预防是指采取特殊预防手段和措施，对犯罪分子依法进行监禁和改造，防止其重新违法犯罪，消除存在的社会危害性和人身危险性。([4])无疑，对于罪犯处以死刑是最“效益”和“经济”的，因为肉体的消灭意味着再犯成为不可能，达到了特殊预防的目的，而严厉的刑罚令人畏惧，使人不敢犯罪，达到了一般预防的目的。事实上，如此做法不可能实现刑罚预防的目的，只能制造社会恐慌。规定老年人犯罪后可以不适用死刑，实现了刑罚一般预防和特殊预防的有机统一，一方面老年人受限于生理机能衰退，身心衰弱等因素，再犯的可能性小，当他们犯罪后没有必要通过对肉体的惩罚和消灭达到遏制其重新犯罪的目的，另一方面对老年人不适用死刑并不等于说在老年人犯罪后不处以刑罚，放任犯罪，而是通过其他相对宽缓的刑罚加以规制，这一规定不会助长老年人犯罪以及利用老年人犯罪的情况。根据犯罪心理学的观点，只有当某一罪犯没有被处罚或是受到的比起本应承受的刑罚轻的多的时候才会助长犯罪。另外，我国刑法中对教唆犯和共同犯罪也进行了规制，这样使得利用老年人犯罪的情况能得到制约。

（二） 刑罚的价值追求  

刑罚不单是要达到法律上所希望的效果，而且通过行刑能取得比较理想的社会效果，既要符合一国某一阶段提倡的刑事法律政策，又要与主流价值观念和传统文化相契合。对老年人可以不适用死刑，符合社会、刑事政策、文化等多方面的价值追求。

1．刑事政策价值：符合我国提倡的宽严相济的刑事法律政策。宽严相济的刑事法律政策，是我国在社会转型时期的特殊阶段提出的刑事政策，是对“惩办与宽大”刑事政策的继承和发展。([5])该政策要求对待犯罪该宽则宽、该严则严、严中有宽、宽中有严，其实质是对刑事犯罪区别对待，既要有力地打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。老年人在生理和心理上有一定的特殊性，表现在犯罪上主要有几个特点：一是犯罪率相比其他群体要低；二是犯罪手段主要采取非暴力的手法；三是犯罪类型多属猥亵、强奸、流氓犯罪、诱骗、盗窃、侵占、窝赃、赌博、诈骗等；四是犯罪对象多为弱势群体，手段简单。([6])其犯罪的社会危害性和人身危险性较其他人群要低，最高院在《关于贯彻宽严相济的刑事法律政策的若干意见》中明确规定：“对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的目的、动机、情节、后果及悔罪表现等，并结合其再犯的可能性和人身危险性，酌情予以从宽处罚”。当然对于罪行严重、社会危害性极大的老年人仍应严惩。既体现了宽的一面，也反映出严的一面，切实做到了宽严相济。

 2．社会文化价值：有利于增加社会的和谐因素，与优良传统文化相契合。我国正在构建社会主义和谐社会，政府将维持社会稳定的工作放在重中之重，和谐社会最基本的就是人自身各方面的和谐，包括生理机能、精神状况、生存环境等多方面，而人的生命则是重中之重，尊重和保障生命权，尽量减少剥夺生命的刑罚应该是和谐社会的基本要求。老年人犯罪很大程度上和社会有关，如社会保障制度不健全，使得一部分人老无所依，既无生活保障，又无医疗保障，为维持生计而不得不铤而走险；还有老年人合法权益在一些地方得不到重视和维护，社会和家庭对老年人缺乏关怀，这些因素都影响老年人的心理，助长了不利因素的滋生。而普通大众的情感往往对于那些无可奈何下的犯罪抱有同情和理解，对于不能归因于罪犯本身的犯罪怀着宽容和反思。对老年人不适用死刑，凸显了刑罚中必须的宽容精神，而且通过慎重的否定适用死刑的主体，形成强烈的对比，侧面反映出国家对需要适用死刑的犯罪的坚决打击，防止严厉犯罪的坚决态度，有利于社会稳定团结。

另外，我国几千年来深受儒家思想的影响，儒家提倡的“和为贵”、“尊重生命、保护人伦”、“以德服人”等思想观念深入人心，反映在立法上主要体现在刑罚上的“慎刑”和“恤刑”，而且尊老爱幼一直是我国的传统美德、同情和关爱弱者是普通大众的心理期望。([7])对于老年人不适用死刑，既与法律文化传统相契合，又符合主流价值观念，能为社会所接受和认同。相反，对老年人适用死刑，不单丧失了对罪犯改造的意义，而且与主流文化价值和社会心理相违背，只能增加人们对刑罚是严酷、缺乏人道和宽容的认识，增强对国家法律的厌恶感。

                      三、刑法与道德的关系

（一） 刑法的道德目标

刑法和道德常常会发生冲突，在道德上看来应该是赞许的行为，却成为刑法所归罪的。例如2009年发生的邓玉娇案，其在人身受到侵害的情况下采取的反击措施，导致一死一伤的结果，法院认为该行为构成防卫过当，应该认定为犯罪，然而在民众眼里邓玉娇是弱势群体，是敢于维护自身权益的楷模。从刑法的角度分析，判决确是没错，但在道德的层面又让人难以接受，“假如刑法禁止一种行为，而这种行为从道德的角度看公民又有权实施，又怎么想象国家因此有理由来惩罚他呢？”([8])刑法偏离了道德、判决远离了民意，忽略了人们的感情、忽略了对社会一般大众受到犯罪伤害的情感的抚慰，加剧了社会大众对刑法的不解，对国家法律的错误认识。孟德斯鸠说过，法治应包含两重含义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”卢梭认为，道德是法律的精神、灵魂与生命，只有合乎道德的法律才是良法；([9])而自然法色彩浓厚的道德主义则认为刑法的正当性在于其具有道德底蕴。([10])

笔者认为刑法应该具有道德性，应该在追求功利目标的同时注重道德目标的追求，凡是道德赞许的，应该是刑法支持的，但并不等于说符合道德的犯罪就不应该入罪。是否犯罪以及所犯何罪是刑法调整的范围，至于量刑方面可以酌情考虑道德因素，做到定罪上适用刑法，量刑上考虑道德，保证法律与道德的平衡和融合，避免任意出入罪，从而缓和二者间的冲突。这样的刑法才是良法，才能保证刑罚的正当性，“只有公众将犯罪看作是有罪过的，应收惩罚教育的与非道德的，这一目标才能达到，而过多的运用刑事制裁不可能教育公众，只能引起蔑视、愤怒及混乱。”([11])而刑罚作为惩治犯罪人和维护社会秩序的法律制度，总浸润这一定的社会道德因素，包孕着人类现实的道德情感。刑罚应该是支持社会道德的，刑罚手段应该具有一定的伦理适应性，但刑罚的威慑作用也要受到社会道德情感的制约，残酷的刑罚不但不能实现其伦理使命，反而会挑战人类共通的善恶因果相报的基本道德准则，破坏社会伦理道德基础，引起人们的普遍反感和憎恶。

（二） 对“道德”的界定

道德是一个主观和抽象的概念，其所蕴含的内容随着时代的变化而不断改变，有些行为在过去看来是不道德的，但在今天却是为社会大众所接受和认可的。对哪些是道德的，哪些是不道德的，道德评判的标准是什么等都需要明确的界定，以防止立法者任意的规定和评价。对于道德的界定有很多观点，有观点认为道德就是某一社会一定时期社会大众普遍认可和接受的习惯与信念；有观点认为道德是一种积极的情感，如利他情感、仁慈感、怜悯感、正义感等；还有观点认为道德是一种社会行为规范，是一种“善”。至于判断是否符合道德的标准，有赖于大众的情感、直觉、理性、经验的认同。英国学者德富林勋爵具体提出了判断道德与否的标准:“如果通情达理的人们相信某种行为是不道德的,而且也相信——无论这种信念是对是错,只要它是诚实和不带感情色彩的就可以——他置身其中的社会的正直者不会有别的想法,那么,就法律的目的来说,这也是不道德的。”([12])尽管不同时期道德的内涵不一样，但是永恒不变的最基本的道德，应该是对人的基本权益的尊重和维护。我国学者胡云腾博士指出，人道作为一种道德观念，其基本蕴含是爱护人的生命、关怀人的幸福、尊重人的人格和权利。这一道德观念要求将犯罪人当人，其同样拥有作为人所应有的权利，刑罚不能剥夺或变相剥夺犯罪人的基本权利，刑罚的种类、程度和执行都要与人性的基本要求相符合。([13])对老年人不适用死刑是立法者对人的生命权的尊重和保护，符合道德标准和要求，充分体现出刑法的道德目标追求。

                       四、适用刑法人人平等原则

(一) “平等”的法律规定

我国宪法明确规定了公民的平等权,宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,并且规定了公民平等地享有政治、经济、社会、文化方面的权利,宪法上的平等是对一国境域内法治均衡性的要求，是抽象的,是不加区分的普适于所有的公民，所有的“人”。其要求立法机关在制定立法中应该保证‘类似的情形类似的对待’,只有在出现能被证明正当的情况下方可作出差异性规定；([14])《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，这一规定的平等是指民事主体的民事权利能力平等，是资格平等和机会平等，并非结果的平等、实质的平等和事体的平等；([15])适用刑法人人平等是刑法的三原则之一，《中华人民共和国刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”。该规定的内容包括四方面：第一，平等的保护法益，只要是我国刑法所认可的法益都平等的受到保护，避免受到不法侵害；第二，平等的定罪，即任何人犯罪无论其身份、地位等如何，都一律平等对待，适用相同的定罪标准。不因被告人地位高，功劳大而使其逍遥法外，不予定罪．也不能因为被告人是普通公民就妄加追究、任意定罪。做到相同情况的犯罪行为认定相同的罪名，不因行为人自身的差别而有所不同；第三，平等的量刑，对于犯同样的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚，绝不轻罪重判或是重罪轻判；第四，行刑的平等，即平等对待一切受刑人，日常处遇、减刑、假释应当根据罪犯罪犯罪行、悔改表现、主观恶性等决定，同种情形同样处遇、同样机会，不同情形则区别对待。([16])

（二） 是否违背平等原则

对老年人不适用死刑的规定并未违背刑法面前人人平等原则，理由有三：

第一，“同等在这个世界上是不存在的,存在的只是如此不同的事物,就像‘一个鸡蛋和另一个鸡蛋’，同等总是现有不同等的抽象。”([17])差异和不同的必然存在决定了任何平等都只能是相对的平等，是各种因素综合考虑下的选择，是对法律价值—公平和平等的最大化追求。我们能做的是尽量的保证平等，但必须允许合理的差别。哈耶克曾指出：“从人们存在和大差异这一事实出发,我们便可以认为,如果我们给予他们平等的待遇,其结果就一定是他们在实际地位上的不平等,而且将他们置于平等地位的唯一方法也只能是给他们以差别待遇。”如果真正做到忽视差异，忽视区别而同等对待，其实是解决一个平等问题的同时又引出新的不平等，对实质问题的解决没有帮助，反而会引起很多不良社会效果。可以说合理范围内的差别对待是实质的平等和正义。

第二，正义是平等的内在要求，不符合正义的平等是不可能存在的。博登海默认为：“当立法者被禁止在其立法中进行不合理的分类时，这在平等的阶梯上前进了一大步。如果事实如此，那么法律的有效性便受到了这样一种要求的约束，该要求就是，相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。”([18])适用刑法人人平等原则既体现在司法领域，也体现在立法上。在刑法立法上，平等原则要求尽可能减少权利配置上的不均衡，除非这种不均衡体现了现代法制文明和人道的要求，例如对审判时怀孕的妇女和犯罪的未成年人不适用死刑，累犯不得假释，职务犯罪从重处罚等。虽然立法在同样的“人”上设置了不同的权利义务，从形式上看“不平等”，但却是正义的必然要求，是一种新的平等。如果将所有人，不论老幼、怀孕与否都纳入同等适用死刑的范围内，这样貌似平等，实则与平等的内在要求——正义相悖。

 第三，刑法规定的平等主要是定罪、量刑和行刑上的平等，老年人不适用死刑属于量刑方面，对于量刑要做到平等，相同情况相同对待。相同情况的考虑应该包括：（1）犯罪主体是否具备完全刑事责任能力，刑事责任能力的大小、强弱；（2）犯罪行为侵害的客体和对象是否相同；（3）犯罪主观方面是故意还是过失；（4）犯罪客观方面，包括犯罪的时间、地点、动机、手段、过程、结果和犯罪后表现等各种情节。只有综合考虑这些方面的情况，将不属于犯罪构成要件的其他因素，如身份、地位、贡献等排除，才能做到平等的量刑。刑事责任能力是行为人具备的刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力，其是行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的。我国刑法将年龄因素作为判断辨认能力和控制能力有无以及强弱的客观标志，自然人的刑事责任能力是一个变化的过程，随着年龄的增长，责任能力不是呈直线上升趋势，而是随着人的衰老逐步减弱。进入老年期后，人的身体机能和心理机能都呈现明显下降的趋势，由此导致辨认和控制自己行为的能力减弱。([19])在身体机能上，老年人的许多器官和组织出现一定程度的萎缩，如听力下降、视力减退、反应迟钝等。([20])与普通的成年人相比，老年人的刑事责任能力处于较低的水平，相应的人身危险性也有所不同。因此，在对老年人犯罪进行量刑时应该予以考虑。另外，根据罪责性相适用的刑法原则，刑罚的轻重应该与犯罪分子所承担的刑事责任相适应，影响刑事责任程度的因素除了罪行轻重以外，还有反映犯罪人的人身危险性大小的因素，老年人由于刑事责任能力减弱，人身危险性和再犯可能性较低，相应的刑事责任就小，刑罚的适应原则与普通标准应有所区别。从这点上看，对老年人不适用死刑正体现了不同情况不同对待，达到了量刑上的平等。