自诉案件的残缺与社会和解的困惑

－－兼论刑事司法当事人主义有利社会管理创新实践

论文提要:

本文以一个基层司法工作者的视角，探讨全球化背景下中国社会矛盾化解中刑事司法工具的原则性把握和灵活性运用。全文共分三个部分：第一部分，千年大国的百年维新，提出全球化历史背景下，中国社会和解进程对刑事自诉案件和部分刑事公诉案件的和解选择。第二部分，高层宪政的基层治理，提出自诉案件与可和解的刑事公诉案件的程式弊端呼唤对纠纷解决和权力配置的功能调整。第三部分，社会变迁的儒治回归，提出三十多年来的社会变迁和强权世界的多极化趋势要求我国刑事司法工作更多包容开放并发挥迈向更高文明社会的司法过渡功能。关键词：法律思想刑事和解 法律功能。

全文共86188个字。

以下正文：

仁者，爱人。孔子把“仁”当作最高的道德原则、道德标准和道德境界。仁政者，孔子之道“为政以德”，孟子之道“以德服人者，心中悦而诚服也”。纵观五四启蒙运动倡导德先生和赛先生、反尊孔复古，反思文革“批孔”运动中狂批“克己复礼”，审视法治德治后的和谐社会构建，以人为本，可持续发展，是有“仁政之心”。本文意旨，仁政之需，要和谐之声，现和睦之象，献和解之策，办和事之案，过和平之渡。

一、千年大国的百年维新：中国式的诉辩交易与刑事和解选择

从夏商天命天罚说起，到西周皇天无亲、为德是辅，“亲亲、尊尊”，明德慎罚，周公之礼讲了几千年。制度上从“礼制”到“法制”，思想上从“礼治”到“法治”，但仍是一部“儒治”史。管仲令顺民心，孔丘纳仁入礼，导之以德，齐之以礼，德主刑辅，先教后刑，道德教化高于法律强制，从某种意义上来说，“仁”是法律思想，“礼”是法律规制，名教观念是儒家政治思想的重要组成部分，名即名份，教即教化，儒家礼治通过上定名份来教化天下，以维护社会的伦理纲常、政治制度。(1)礼法统一，儒法结合，恩威并行，宽猛相济，延续了几千年。现代的“三权分立”说，我见于梁启超先生的变法救亡以图存，“法治、人治并重，法律道德相须为用”。(2)如果说，鸦片战争是中国社会由缓慢发展到逐步衰落的开始，那也可以说，辛亥革命和五四启蒙运动是百年维新的开始；如果说，真正的比较完备的有中国特色的社会主义的法律体系形成是中国特色的法治的开始，那也可以说，中华民族的伟大复兴是人类进步和谐大团结大融合的开始。WTO既是一个国际性的组织，也是WTO机制下的一个国际性的规则，联合国是一个国际性的机构，也是会员国承认下的世界和平与国家主权的捍卫者。权力也好，规则也罢，法律就是统治阶级意志的体现，国际法规则当然也是由国际权力者规制的。当今世界，随着产业革命的一次次升级、金融资本的一次次整合、强权军事的一次次扩张、民主思潮的一次次涌动、自然保护的一次次高呼，人类已经发展到令自己都要瞠目结舌的高级阶段的危险边缘了，信息化智能化全球化一体化时代已经包围着我们，不管你承认不承认，愿意不愿意，适应不适应，一个人、一个民族、一个国家，已然置身其中。“没有一个国家可以独善其身，也没有一个国家可以独自应对。”(3)社会主义法治国家，法制，我们有。2011年3月10日，十一届全国人大四次会议庄重宣布，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。我们用30年的时间完成了其他国家大约用400年到500年才完成的形成自己国家法律体系的任务，创造了世界立法史上的奇迹。无法可依的状况已经得到根本解决。(4)

中国刑事诉讼法制的发展也经历了从无法制到有法制再到法制逐渐完善的过程。从最初的依据司法文件和刑事政策，到1979年7月1日通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》，再到1996年3月17日通过和2012年3月14日通过的两次修改后的新刑诉法，作为法治国家的重要组成部分的中国刑事诉讼法制体系基本建成。从刑事诉讼的形式看，世界上主要存在着英美法系国家实行的当事人主义诉讼形式和大陆法系国家实行的职权主义形式，并呈现出双方借鉴对方的合理内容，以充实和完善各国诉讼法制的大趋势。中国属于大陆法系国家，实行的是职权主义诉讼形式，但一改过去纠问式审判为控辩式庭审后就更多地注入了当事人主义模式的内容，这是两次修改的最大进步之一，这就在国家公权与公民私权之间的利害权衡上给了当事人更多的选择，正如第一次修改后自诉案件范围的扩大与第二次修改后公诉案件和解可能案件范围的扩大一样，给中国刑事司法以更多的原则性坚持和灵活性选择，在“一事一证一质一辩”原则和对抗性控辩基础上，使辩护律师与公诉人、被害人与被告人之间地位更趋平等，进而有利于控辩职能均衡发挥，使诉讼形式更加遵循司法规律，更好追求和实现司法公正，更有利于社会矛盾化解和社会管理创新实践，更有力地推进全民全社会和解进程。

将于2013年1月1日起正式实施的新刑诉法第二百零四条规定：“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”这一条规定了刑事自诉案件的范围。其中，第一项告诉才处理的刑事案件为我国刑法所明确规定，第二项应当饮食了我国刑法所规定的一切轻微犯罪，第三项应当对解决公民告状难的问题有很大帮助。但是，衡量是否“轻微”的标准，除了根据刑法规定的量刑幅度之外，应当是就其案件性质是否要运用特定的侦查手段予以侦查，以更好地保障人民群众充分利用刑事自诉制度打击违法犯罪同时保护自身合法权益。而审判实践却是，刑事自诉案件数量逐年递减、质量每每不高、程序反复多桀、实体悬而不能定、案件久拖不结、老户重信重访。

旧体制和旧机制下的自诉案件必然越来越萎缩，公权力和公诉自诉的程序转化和相互渗透就不可避免。笔者以为，新刑诉法第二百七十七条至第二百七十九条专门规定“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，正是在这种情势下应运而生的，这不仅是对自诉案件公诉案件相互转化的理性选择，而且多少融入了一些中国式的诉辩交易程序的理论研究成果，由自诉人进而扩大为所有控方包括公诉人甚至公诉案件其他诉讼参与人等，以不予追究、附条件追究、减少罪名或者降低处刑幅度的优惠条件与被告人犯罪嫌疑人及其律师甚至包括近亲属监护单位等进行协商，以认罪、和解、赔偿补偿等为条件给予定罪量刑优惠，逐步扩大当事人主义模式内容范围，可以在调解和解撤诉问题上给当事人更多的自主选择、自由沟通和自愿交流，也就给刑事和解进而给社会和解带来更大的创新空间。

二、高层宪政的基层治理：社会的而非国家的法律与当事人的而非裁判者的和解

中国特色社会主义法律体系的思想认同和理论认同是在东方智慧指引下的明智之举，但其实践认同却绝非一日之功。促使中美建交的前美国国务卿基辛格曾在《领导者》一书中说，共产党中国善于破坏而不善于建设。《六法全书》被废除后，1949年《共同纲领》，不仅事实上奠定了“共产党中国”建立的法律基础，而且客观上提出了“宪政中国”法律体系的构建任务。但后来国内外形势发生变化，民主法制建设遭受挫折，法律体系建设也无从谈起，“辛亥百年”前的宪政理想被束之高阁，但孙先生倡导的民族、民权、民生以及联俄、联共、扶助农工思想却得以传承和发展。1982年提出“按照社会主义法制原则逐步建立有中国特色的独立的法律体系”，1986年提出“两手抓两手都要硬”（一手抓建设、一手抓法制）、1992年提出“建立社会主义市场经济法律体系”、1997年提出“实行依法治国方略，到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”。现行法律体系至少有以下突出特征：一是马克思主义中国化的成果体现。以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持科学发展观。二是“三个统一”前提下“三个至上”的实践体验。即坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的“有机统一”，坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。三是全球化时代伟大民族的自觉行动。从社会主义初级阶段的国情出发，着眼于解决实际问题，强调发扬传统和古为今用，注重开放包容和西为中用，具有与时俱进的政策阶段性和维护稳定的法律前瞻性。在“转型中的法律体系：中国与世界”国际学术研讨会上，有人说，要把法律规定变成实践，还有大量的工作要做，我国在依法行政、公正司法方面已经有了很大的改善，但同严格执法的要求相比，还有相当大的距离。

分析自诉案件的弊端和原因，一是自诉案“难立”。第三项除了解决告状难，实际上是通过人民法院的审判活动对公安、检察机关进行制约，以充分体现刑诉法的有关基本原则。但司法实践中往往要求被害人必须经过复议、复查程序及书面确认证据才能对这类案件提起自诉，客观上又普遍存在公安、检察机关对于被害人的报案、控告、举报不作出决定而致使其无法进行复议、复查、确认的情况，因此，根据第三项立案几乎是天方夜谭。而根据第一项立案由于多是婚姻家庭类相关人员不履行法定义务等囡于当事人之间的特殊关系和被害人本身的绝对弱势，致使该款项形同虚设。根据第二项立案应该是大量的普遍存在的，然而，即使是最新修改的刑诉法第二百零五条第（一）项也还是强调了要求“犯罪事实清楚，有足够证据的案件”才“应当开庭审判”，由于被害人不可能搜集到“足够证据”、有可能掌握“足够证据”的公安机关等对自诉案件没有特定的办案过程义务和案件结案义务，往往搜集的证据都是模棱两可的“半成品”，致使案情更加扑朔迷离、结论翻云覆雨。二是自诉人“难证”，新刑诉法第二百零五条第（二）项规定：“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。法庭审理过程中，审判人员对证据有疑问，需要调查核实的，适用本法第一百九十一条的规定。”自诉人为了不“缺乏罪证”，往往会凭借痕迹、物品和印象等搜集证据，甚至提供一些主观臆断、怀疑推测、道听途说的不具有客观真实性的证据，在证据收集程序、方式上不符合法律规定包括以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当方式搜集证人证言等，往往令案情更加复杂难办。“瑕疵证据有无效力，这不仅是一个重要的刑事证据理论问题，更是一个严肃的司法实践问题。从表面上看，它似乎仅仅关系到对瑕疵证据的排除与采信，实际上它隐含着颇为复杂的底蕴，关系到对不同诉讼价值观念的选择和对不同诉讼主体权益的保护。”(5)三是被告人“难认”。由于有前述二难，自诉人已是精疲力尽，柳暗花明却又是窘境，刑诉法规定，自诉案件可以进行调解，在宣告判决有可以自行和解或者撤回自诉，被告人还可以提起反诉。规定并非不合理，但司法实践却始终与立法者的良好愿望大相径庭。由于我国法院具有办案的职权主义传统，办案人员总是无不用其所极进行变相调解。按照该条款，调解也是人民法院的职权，所以给被告人的印象是权职者帮忙自诉人才愿意调解或者被迫调解；按照该条款，判决宣告前的时间把握在于法院或者说办案人员，所以给被告人的印象是权职者帮忙自诉人才愿意和解撤诉或者被迫和解撤诉。究其原因，案件结论与法官的心证形成程序有着直接的关系。“在我国目前的某些司法实践中，存在一种不良现象，就是法官对案件的心证形成往往在法庭庭审质证之前就存在着一种主观预断，这也是我国很难确立以审判为中心的刑事诉讼程序构造的一个写真。”(6)

在我国的传统里，国家与社会是不分的，社会与国家都是帝王的天下。“西方的社会主导模式造就了西方的法律是社会的法律，是社会控制国家的工具；我国的国家主导模式导致了我国的法律是国家的法律，是国家控制社会的工具。这一不同的首要表现就是西方的法院是社会的法院，是权利的保护机构；而我国的法院则是国家的法院，是推行权力的机器。”(7)法院的基本功能有两种：第一种是法律功能，第二种是社会功能。法律功能的主要表现是法律规则的发现、解释和适用，社会功能的主要表现是纠纷的化解和社会关系的恢复。(8)法院的通道有两条：第一条是法官通道，第二条是诉讼通道。法官通道的尽头是办公室、会议室、审判庭，是把法官作为“孤独的群体”自觉隔离于社会之外的。诉讼通道有两头：一头通向审判庭，除了被动的参与诉讼、旁听，在案件调解时都不得不暂时退出用以回避法官对另一方的调解过程。另一头联通社会，进入法院诉讼通道的案件不一定是已经受理了的案件，即使已经受理了的案件也会有驳回起诉的，或者，动员你撤诉的，或者，最终被驳回诉讼请求的，还或者，几经一审二审重审再审等静候佳音的，或者，闻风而动上访缠诉的，或者，吵着睡着要执行的；徘徊在法院大门口的案件除了进入诉讼通道，还有两种出路：一种是非诉讼，一种是非法。非法的似乎不那么好界定，就像娱乐、赌博、彩票、股票之间，银行、非银行金融机构、地下钱庄、民间借贷、高利贷之间，有关部门联合执法、群体性上访事件、不明真相的群众参与事件、黑恶势力操纵事件之间，当然也并非无法可依，只是社会关系难以周全、各种证据难以锁链、矛盾性质难以界定。非诉讼的舞台更加宽广，有势可通过非法，有权可通过诉讼，也可通过信访，有钱则可买通天地。法院是强调调解优先的，要“案结事了”你就得让步，否则哪怕是因为释明权上的案由选择，诉讼也得从头再来。纠纷是强调多元化解决的，要“息诉罢访”你就得坚持，否则哪怕是因为得罪一级，纠纷也得到上一级或上级的上级去解决。感性的东西大多会感情用事，理性的东西大多会教条办事。如果说法院的法律功能更多地体现在裁判上，那么此前“一锤定音”式的审判方式改革则更多地体现了司法的权威。如果说法院的社会功能更多地体现在“纠纷中转站”上，那么此前的“马锡武审判方式”在当下的改革中则更多地体现了对传统的修正。ADR机制在美国比较成功，但被誉为“东方经验”的人民调解仍享誉海外。量刑规范化解决不了法官自由裁量权过大的问题，反而造成更为明显的机械性地比较案例错误。诉辩交易节约了司法资源，但大量冤案也永远都会因事实不清难见天日。世上没有普适价值观，也没有普适的法律，更没有终极正义。司法终局的架构也只是人为的构架，在司法构架下的非司法处理也只是相对公正的处理，公正与效率永远是司法永恒的主题，不仅仅是世纪主题。司法的传统与经验同时代的发展与要求相比，一定是要社会的进步与法官的责任来维系的，法官的职业化精英化也一定要根植于社会化草根化之中的。能动司法，社会管理创新，从不平衡到平衡，动态的平衡，永无止境。“社会实践是法律的基础，法律是社会实践的总结。”(9)社会实践永无止境，立法司法也要与时俱进。

三、社会变迁的儒治回归：社会和解的困惑与创新

全球金融危机并没有结束。希腊债务危机是否会象雷曼破产一样演变为全球性的主权债务危机，汇率大战之中美元继续宽松政策与新兴经济体普遍通胀是否会导致中国经济硬着陆，世界经济似乎在2012年一而再地探底，一系列大背景下的问题让我们重新思考“小国寡民”式的社会治理及司法过渡功能。

中国社会的变迁，笔者以为是产业投资信息化、经济分工全球化带来的不以个体意志为转移的整个世界的时代变迁。执政党与时俱进，生产力飞速提高，生产关系迅猛调整，城市化不可避免地加速，扭曲的农村社会伴着打工撂荒、背井离乡、留守遭殃、养老无望终于又要迎来城乡一体化进程，是福是祸，谁能无过。经历了民间宗法的权力主角地位、土崩瓦解的革命，到行政权力、经济控制、民俗活动的整合，农村社会权力控制的紊乱似乎一无是处了。农村的社会组织结构和权力控制系统是与其经济方式相适应的，经济活动方式越复杂、经济活动范围越宽广，社会控制出现的疏漏也就越多。农村中新的谋生方式、手工业、小工厂、小企业、小生意层出不穷，它们共同导致农村发展的多元化，行政权力机构除社会管理及有关政策的实施外，较少干预农民的日常生活，根本无法做到实地管理，更不要说实有人口、实有房屋的“两实全覆盖”了。在人人利益至上、机构与民争利的背景之下，由于政府管理系统仍然是经济利益调节下的行政权力系统，由于正统社会控制松动和意识形态在日常生活中急速消退，由于宗法礼俗回潮和黑恶势力当道，所谓淳厚的民间社会、实惠的新农村建设，都已化为乌有或者官员“政绩”，现行的行政权力机构由于各自为政，部门得益一马当先，导致同一行为多头执法相互扯皮，或者对无利可图的事情互相踢皮球，导致出现多个管理真空，现行的行政权力机构实际上也无法严密周到地实施管理，不少问题只能靠临时性规定，靠主其事者个人的能力，靠农民个体的自觉等等。

现代化、都市化是人类历史的必然过程。尽管如此，行政权力仍然是也必将长期是中国由发展中国家向发达国家、由农业国家向工业国家、由农村社会向城市化社会过渡时期的最重要的权力。改革的社会心理动力是以利益的一定满足，在整个中国现代化、世俗化背景下，利益动机、经济标准已经无容置疑地成为社会生活的准绳；以亲情为基础，以传统为导向的孔像纵然屹立于天安门广场，也无法与物质利益的诱惑和经济追求的力量相抗衡，充其量不过是配合和辅助，或者，作为正统中国的传统象征，一如自由女神一样。现代文化的冲击和农民工城市的融合渗透，这绝不是艺术家们的臆造，中国的城市和农村在金钱至上问题上几乎没有了城乡的差别，经过经济关系和利益原则重新梳理和编织的当代中国社会网络，真实面貌与一般设想已经大相径庭。

显然，随着经济活动方式的更大拓展、公民自由选择权的进一步扩大以及城乡差别、贫富悬殊的进一步拉大，如何调整社会权力系统，如何搞好社会管理创新，以有效地实施管理又不束缚社会发展，仍有一段艰难的探索过程，同时，如何加强党内民主监督，如何确保法律在社会现实生活中得到有效实施，如何平衡“家长权威”与“法制权威”，如何制衡正统权力和黑暗势力，都不仅仅是“肉食者”能够“谋之”的事情，而是关乎民主与宪政、仁爱与传统、自由与平等一系列国家、社会、公民等主题的大事，需要第三方权力的介入。在政府与国民之间，需要有社会的力量，在呼唤儒治回归的过程中，同样要呼唤有独立地位的能履行社会责任的社会组织和机构，诸如土地财政与暴力拆迁、食品安全与药品监管、医疗改革与养老保险、自然灾害与粮食安全、外汇保值与海外投资、宏观调控与反腐倡廉、平等发展与信息对称、人治法治与群防群治等等各组社会热点问题可以迎刃待解，“小政府和大社会”模式也许会适应中国特色的国情、社情和民意、民生。其实在“三权分立”的国家仍然存在第四方权力，多以研究机构或智囊团形式出现，其实在孙先生的“五权宪法”中，除了立法、司法、行政之外，也还有考试权、监察权。大社会模式必然是有大的社会监督的，相比之下，小政府的小司法权力便更多地成为规则的解读者和护法者，而不是规则的游戏者和权力的寻租者。王利明曾说过，“司法机关是社会的平衡器。”如前述分析说来，司法功能只不过是一个社会变迁中的过渡护航者，其平衡作用更显重要。“事实上，政治一体化时代结束之后，据此而形成的权力系统并不符合推进社会转换的需要，并因他在经济发展过程出现的腐败行为而逐渐公众信任。然而，由于农村的现代转换本来就缺少充分的社会、经济准备，目前也还没有可以全面取代现行权力系统的组织和集团。唯一的希望是，在付出若干代价，农村能够补上现代化的准备这一课，增强自我组织、自我管理能力；在渐进的更换中，重建农村权力控制系统。”(10)

我国正处在深刻变革的历史进程中，在前进的道路上总会遇到一些难以预料的问题，既要解决当前面临的突出问题，又要建立有利于科学发展的体制机制，改革发展稳定的任务依然艰巨，在社会主义法律体系被智慧地认可认同之后，体系的自我调控完善和切实执行适用就成为重中之重。现在就应该把修改完善法律和制定配套法规摆在更加突出的位置，更具体更明确地整合一些适用后反映比较强烈的法律法规规章，更快更好地研究制定一些关乎国家产业结构调整方向、关乎保障和改善民生、维护社会和谐稳定、促进可持续发展等方面的法律法规，更有针对性更有实效性地回应社会关切，在法制领域发扬革命传统走好群众路线。

法律的生命力在于实施。“没有信仰的法律将退化成僵死的教条。”2011年6月9日在华盛顿举行的中美法律专家第二轮对话上，清华大学法学院院长王振民说，“中国经济的迅速发展实际上就是靠的一个不断完善的法律框架所支撑。”法制改革不单单是需要好的法律法规，更重要的是需要社会提高其文明程度。在文明冲突再起战火的当今时代，让我们居安思危，海纳百川，平衡过渡，同舟共济，大功告成而巍然屹立于世界之巅吧！