论我国非监禁性的改良

论文提要：

　　随着人类的进步与社会的发展，当今的刑罚理论已经冲破了报应刑的樊篱，很大程度上接受了教育刑或目的刑理念。在这个转变的过程之中，非监禁刑应运而生，并且在很多国家逐渐得到了广泛的运用。非监禁刑是相对于传统的监禁刑而言的，简单地说，就是行刑地点不在监狱内的刑罚方法。非监禁刑是人类现代文明发展的产物，也反映了当下人权时代的要求。

　　虽然目前我国仍存在着影响非监禁刑发展的诸多不利因素，但我国也基本具备了发展非监禁刑的理论条件与实践基础。因此，可以结合我国实际大胆预测，我国的刑罚重心迟早也会由以监禁刑为中心转向监禁刑与非监禁刑并重，这只是时间问题。要多长时间呢？我们不可能等上100年，我们迫切地需要转变刑罚观念，正确认识非监禁刑的价值，让这种转变早一天到来。所以，笔者选择研究非监禁刑，试图在我国本土化的基础上，借鉴西方发达国家有益的立法与实践经验，力求为我国非监禁刑的发展尽一点绵薄之力，哪怕只是一个抛砖引玉的作用。

一、本文对非监禁刑的界定

　　通过对现有国内外有关非监禁刑术语的仔细研析，笔者认为欲准确定义非监禁刑这一概念，须从刑事立法和刑罚执行两个角度着手。

　　从刑事立法角度看，非监禁刑是刑罚，应当立足于“刑”。不管是监禁刑的“刑”，还是非监禁刑的“刑”，都是指刑罚。既然是刑罚，它就应该由刑法典明文规定，由审判机关决定，对罪犯适用，而不是对犯罪嫌疑人和其他人适用。但是，仅仅从刑事立法的角度来定义非监禁刑又过于狭隘，所以还需要从另外一个角度，即刑罚执行的角度来界定非监禁刑。从这个角度来说，非监禁刑还应该包括在行刑过程中对罪犯适用的非监禁性质的刑罚制度与方法，但不应包括在刑事诉讼阶段针对犯罪嫌疑人、被告人适用的刑事强制措施。

　　根据以上论述，笔者得出了这样一个定义：非监禁刑，是指由审判机关决定的，对罪行比较轻的罪犯在监狱之外适用的各种刑罚方法，以及在执行刑罚过程中对罪犯适用的各种非监禁性质的执行刑罚制度与方法的统称。

二、改良的可行性

　　不论何种改良，开始之前都应该进行可行性论证，即对其理论与实践条件进行分析，然后得出是否可以进行革新的结论。本小节就是剖析我国现在改良非监禁刑所存在的理论与现实基础，视革新非监禁刑的基础是否夯实，而判定改良是否可行。

（一）改良的理论基础

　　1.社会主义法治理念

　　社会主义法治理念，即中国特色社会主义法治理念，它反映和指引社会主义法治各个方面的重要内容，是社会主义法治的精髓和灵魂，是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导是社会主义法治理念的基本内涵，其中执法为民和公平正义很好地为非监禁刑的改良作了理论支撑。

　　2.刑法的谦抑思想

  刑罚是一把双刃剑，若妥善用之，乃国家与个人之福，若用之不当，则二者皆受其害。基于对刑罚的这种两面性的认识，谦抑性就成了现代刑法所追求的目标。所谓刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。(1)刑法谦抑性的内涵除了其最后性、补充性之外，还重点体现在刑法的人道性、刑法的经济性。

（二）改良的现实条件

　　1.我国长期的非监禁刑立法实践经验

　　尽管关于非监禁刑理论的研究近几年才受到我国的重视，但是非监禁刑的立法实践在我国很早就开始了。

　　早在建国前，当时的中国大地上就已经诞生了若干种非监禁刑方法，如在1908年完成的《大清新刑律》中，第一次对罚金刑和缓刑制度进行了规定，虽然这部刑律因满清的灭亡未能真正施行，但却标志着非监禁刑作为一种刑罚方法登上了中华民族的刑法舞台。在此基础上，之后的北洋军阀《暂行新刑律》、国民政府《刑法》都进一步对缓刑制度进行了规定。

　　新中国成立后，1948年11月15日的《中共中央关于军事管制问题的指示》中明确规定，对反动分子实行管制。1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》对审判时、审判后适用的各种非监禁刑罚方法均做出了明确的规定，例如，管制、剥夺政治权利、缓刑、减刑、暂予监外执行、假释等。(2) 1954年9月7日政务院公布实施的《中华人民共和国劳动改造条例》中明确规定，假释是一种执行刑罚制度，对于改造表现好的或有重大立功表现的服刑罪犯，可以适用假释将其释放。

　　1979年的《刑法》在总结之前的经验的基础上，将管制列为主刑，对其内容、期限、执行机关等作了明文规定；另外，通过借鉴国外先进的非监禁刑立法经验，对缓刑和假释做了全面而系统的规定。除此之外，我国的非监禁刑还有罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境等。这些非监禁刑在我国的立法、司法、执法实践中一直被运用并不断完善。刚施行的《刑法修正案（八）》就对管制、缓刑和假释作了修正，使之更完善。

　　虽然与发达国家相比，我国非监禁刑的适用率还比较低，但纵向比较下，该适用率还是呈逐年增长趋势的。以往的非监禁刑实践工作，为我国非监禁刑获得进一步的发展提供了必须的实践基础和经验。

　　2.国际形势所趋

　　人类对刑罚的革新无时无刻不在进行，随着人类文明的进步和人类对刑罚效果认识的提高，刑罚正一步步从野蛮向人道，从人道向更人道进化，人类一直在积极寻求更为合理的刑罚方法。

　　作为人类现代法治文明的代表，欧美地区的非监禁刑的兴起，比世界上其他地区都要早。上世纪中叶，非监禁刑作为刑事司法改革的重要成果，开始成为欧美各国刑罚理论与实践的热点问题。到20世纪后期，非监禁刑因其文明与人道的特性，在欧美地区得到普遍适用，造成了许多国家适用监禁刑与非监禁刑的数量比的变化，非监禁刑的适用数量开始超越监禁刑，而且，这一变化给欧美社会带来了良好的社会效应。随着非监禁刑在欧美地区收获成功，一场“非监禁刑风暴”正逐渐席卷全球。

　　综上所述，改良我国非监禁刑体系，构建具有中国特色的非监禁刑制度，不仅有强大的理论支撑，而且有充足的现实条件。可以说，这一改良是顺应当下我国国情，符合国际刑罚制度发展的潮流的，具备可行性与紧迫性，而且其正确性必将被历史所证明。

三、具体的改良构想

　　我国现有的非监禁刑的适用状况总体来说，呈现出一种低效运行的态势。管制刑，是名存实亡的刑种；罚金刑，根本就是主刑的附庸；缓刑，其适用受到严格限制；假释，可以说是受刑人难以企及的梦；赦免，被束之高阁的虚置制度；驱逐出境，基本得不到适用。笔者将针对几种主要的非监禁刑提出自己的改良意见。

　　1.完善管制刑

  （1）设立专门的执行主体

　　如前所述，鉴于公安机关的性质定位及其肩负的繁重任务，《刑法修正案(八)》在管制、缓刑、假释的规定中都不再规定由公安机关负责监管，而是笼统地规定为“依法实行社区矫正”。那么，此三类非监禁刑的监管任务到底由哪个机关来执行呢？

　　目前正在修订中的《刑事诉讼法》，以及将来要制定的《社区矫正法》将会对社区矫正的执行主体作出明确的规定。现在，在理论界已经达成了一个共识，那就是将社区刑罚与社区矫正的执行权交由司法行政机关来行使，符合刑罚执行科学发展的规律。当然，这条建议针对的不仅仅是管制刑，还包括了缓刑与假释，所以，下文将不再赘述。

  （2）充实惩罚内容

　　虽然《刑法》第39条规定了管制刑的被执行人在行刑期间应当遵守的若干规定，包括个人活动情况报告、会客报告、迁居报批等强制性义务。但与其他国家类似刑罚制度相比较，我国的具体惩罚的内容还是偏少且虚泛，强度也较弱，缺乏被惩罚的可感知性，导致其惩戒作用十分有限。而且，虽然在《刑法修正案（八）》中，针对管制刑新增了社区矫正规定和违反有关义务将由公安机关实施治安处罚的规定，但这样笼统的规定，有待进一步的细化与充实。正如有学者所言，目前管制刑的适用，与其说体现了刑罚轻缓化，不如说是惩罚的虚无化。(3)

　　笔者认为，可以在管制刑的内容中引入社区劳动制度，这也可以说是对此处“社区矫正”的充实。也就是根据犯罪的社会危害性、罪犯的个人情况，以及所在社区提供的岗位等具体情况，对被判处管制的罪犯，附加判处一定时间或数量的社区公益劳动，但是对于罪行较轻的犯罪，和未成年、孕妇、七级以下残疾人(4)、60岁以上老人等特殊群体不应当附加社区劳动。

　　另外，社区劳动的期限，应控制在40至240小时之间为宜，每天劳动时间不得超过4小时，由法官根据具体情况决定。劳动原则上安排在休假日或下班之后，没有正式、固定的工作除外，以不影响罪犯的正常合法营生为准则。

　　2.完善罚金刑的适用

  （1）废除抽象罚金制

　　罚金刑在我国刑罚体系中地位不断得到提高，适用范围正逐步扩张，这一趋势说明我国正在顺应世界刑罚轻缓化的趋势。《刑法修正案（八）》中，若干具体罪名的法定刑中都增加了罚金刑，就很说明问题。

　　但是，目前我国刑事法规中存在抽象罚金制，即在法定刑中并不明确规定罚金的具体数额或者与犯罪数额的比例或者倍数关系，而是抽象地规定对罪犯判处罚金。如此抽象的规定，无疑赋予了法官极大的裁量权，极易造成实践中特定情况下罚金刑的适用导致罪刑失衡。因此，完善罚金刑的第一个步骤就是要废止抽象罚金制的适用，对罚金刑规定具体的数额、比例或者计算方法，以化抽象为具体。

　　（2）建立罚金易科拘役制和罚金易科社区服务制

　　为了使罚金刑能够得到切实的执行，防止罪犯恶意逃避罚金的缴纳，应在我国刑法中建立罚金易科拘役和罚金易科社区服务刑两种制度。具体来说，在不存在无法抗拒的灾祸的情形下，若罪犯不缴纳罚金，则应当根据其尚未缴纳的数额，强制罪犯提供一定数量的社区服务，也就是将未执行完毕的罚金刑易科为社区服务刑。若罪犯有能力按时按量缴纳罚金，却故意通过转移、隐匿财产等方式拒不缴纳，在此情形下，罪犯的主观恶性较严重，因此，应当将罚金刑相应地易科为拘役刑。罚金易科社区服务制和罚金易科拘役制相比，后者更侧重于对罪犯恶意转移、隐匿自己财产的主观恶意进行惩罚。

  （3）建立日额罚金制

　　罚金刑执行难，是一个世界性的难题，而日额罚金制的问世很好地缓解了这一难题。日额罚金制出自瑞典法学家窕雷的设想，始见于1916 年瑞典的刑法草案第22 条：“应处罚金者，法院于考虑本人的财产、收入、抚养义务及其他与缴纳能力有关的情况后，宣告一定的数额，此金额应逐日交付。”1921 年的芬兰刑法典最早将这一制度法定化，随后许多国家相继将其法定化。(5)　　日额罚金制，是指按照所确定的时限以及每天应当缴纳的数额，逐日缴纳罚金的罚金刑制度。日额罚金制考虑了犯罪人的经济状况，能够最大程度避免只能判决不能实施的“空判”情形。现如今，引进日额罚金制正逐渐成为世界刑罚革新的又一趋势。很显然，我国“执行难”问题尤为突出的罚金刑亟须进行革新，引进日额罚金制。

　　3.完善缓刑制度

  （1）扩大缓刑适用范围

　　放眼国际社会，缓刑适用的范围，从形式和实质上都呈现出日益宽泛的发展趋势。在形式上，缓刑适用的刑种已经超越原有自由刑的范围，扩展至罚金刑和资格刑，而且，在某些国家的司法实践中，对被判处特定刑罚的人，只要其社会预测显示达到良好，则必然宣告缓刑。例如，根据联邦德国的判例，对于被判处6个月以下自由刑的犯罪人，如果其社会预测显示达到良好，则即使从维护法律秩序的角度而言宣告之刑罚是必要的，或短期自由刑刚好对该犯罪人有影响，法院也应当对其宣告缓刑。(6)　　笔者以为，可以考虑采取以下措施，在完善缓刑适用条件规定的基础上，扩大缓刑的适用范围，以充分发其功效：

　　第一，增设罚金缓刑制度。适用罚金刑未必意味着轻缓和宽容，超过犯罪人承受力的罚金，却意味着惩罚性的增强，并不利于犯罪人改造，反而会陷犯罪人于生活无着落的绝望境地，而制造新的犯罪。然而，司法实践中判处的罚金刑相当一部分是在犯罪人承受能力之外的。而增设罚金缓刑制度，在克服上述弊端之余，还因不再兑现罚金可能性的存在，而促使犯罪人珍惜暂缓执行的机会，认真遵守考察规定。

　　第二，修改累犯一律不适用缓刑的绝对规定。《刑法修正案（八）》将刑法第74条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”可见，我国最新刑事法规仍然规定：累犯一律不适用缓刑。当然，由于刑法规定的累犯一般具有较高的社会危害性和再犯可能性，故在大多数情况下对累犯不适用缓刑是可取的。但是，不能排除在某些特殊情况下，符合累犯构成要件的犯罪人只是具有一般的人身危险性。例如，对被害人具有明显过错的情况下的一般累犯，也绝对不能适用缓刑，不仅有违情理，而且有失刑法公正。因此，应在刑法第74条增加第2款：“存在特别值得宽宥情节的一般累犯，经报请高级以上人民法院核准，得适用缓刑。”

  （2）健全辅导援助机制

　　目前，我国刑罚执行上存在着重处罚，而轻教育的缺陷。而我国刑罚的目的是将惩罚和教育相结合，二者并重，使其痛改前非，重归社会。司法实践中厚此薄彼的做法，则是对刑罚目的的违背。

　　有鉴于此，针对缓刑犯，应该建立系统的辅导援助机制，或者说是帮助保护机制，即通过对缓刑犯进行教育、帮助，以帮助其顺利重归社会。健全的辅导援助机制应该包括以下具体事项：提供心理咨询与辅导、帮助得到医疗保护、帮助找到住处、帮助就业、帮助与社区实现和解、其他有益于其本人的改造所必要的措施。

  （3）丰富缓刑法律后果

　　缓刑制度原本是为避免监禁刑的弊端而设立，因此，应该把撤销缓刑作为最后的手段加以慎重适用，即只要尚有其他手段足以惩戒缓刑人时，就不要轻易撤销缓刑。但是，通过研析我国最新的刑事法规，可以发现刑法对缓刑犯违反相应考察规定的法律后果，规定得仍然是过于单一且严苛，一旦缓刑人违反监管规定，面对的只能是撤销缓刑，收监执行。

　　相比之下，我国澳门特别行政区对缓刑法律后果的规定，不仅丰富，而且富有层次性和可操作性。根据澳门刑法典第53条和第54条的规定，只有在缓刑人明显或重复违反有关义务或行为规则、重新犯罪并被判刑，显示适用缓刑无法达到刑罚之目的时，才能撤销原判缓刑；而一般不遵守缓刑条件的，法院只能严正警告、要求作出保证、命令履行新义务、延长缓刑考验期，延长的标准是以原定考验期限的一半为限，但最少不低于1年，最多不得高于5年。

　　所以，有鉴于此，针对我国缓刑法律后果单一且严苛的问题，可以作如下革新：首先，除了对于严重违法甚至又犯新罪的撤销缓刑之外，还可以考虑增加对一般违反监管规定的缓刑人适用命令履行新义务、警告并延长考验期、警告并附加社区劳动的处理方法。其次，对所有的新罪和漏罪，不问其性质和程度而一律撤销缓刑，也不合理，对于性质和危害程度较轻的犯罪、一般的过失犯罪而被免予刑事处分的，可以考虑适用命令履行新义务、警告并延长考验期限、警告并附加社区劳动。

　　4.完善假释制度

  （1）转变对假释性质的认识

　　关于假释的性质，学界有“恩惠说”和“权利说”等不同理论。“恩惠说”认为假释是国家对服刑人员在服刑期间长期保持良好的行为的奖赏，是国家赐予的恩惠；“权利说”认为，假释是受刑人因自己在刑期中的良好表现而获得的权利，因而假释可视为受刑人的权利而不是国家的恩典。(7)

　　国际上普遍认同的是“权利说”，因为国家对罪犯的强制隔离，只有在改造没有达到预期效果时才是必要的，若罪犯在经历了必要的监禁期后，以行为表明自己已不具有社会危害性和人身危险性，国家就应该将其放归社会，以社会处遇的方式执行剩余的刑罚，这是由现代刑罚目的决定的罪犯再社会化的当然要求。(8)

　　然而，我国从普通民众到司法从业人员，都认为假释不是一种“权利”，而是一种对罪犯改造良好赐予的“恩惠”，人们对假释性质的认识都停留在恩惠说，既然是恩惠，当然是只赐给小部分表现优秀的人，这一思想上的认识偏差从根本上限制了我国假释的适用率。

　　假释作为刑罚中一项重要的制度，其适用有益于实现刑罚目的，补救量刑偏差，缓解监狱压力，降低监狱管理成本和社会运营成本，是促进服刑人顺利回归社会的一种有效的制度。但是，在假释率低下的我国，上述功效显然很难充分发挥。所以，在处理假释案件时，我们必须转变思想，在立法、司法、执法过程中，重新认识假释制度的性质，将假释看作是法律赋予服刑人员的权利，而非恩赐，对于假释申请法院应该积极审查，只要符合假释条件就应该准予，并取消所谓的假释指标。

  （2）修改假释适用条件

　　修改假释适用的实质性条件，取消“没有再犯罪的危险的”规定。《刑法修正案(八)》对假释的适用条件有重要修改，即将“假释后不致再危害社会的”修改为“没有再犯罪的危险的”，从表达上看, 后者似乎更为具体, 但这仍然显得多余，仍然是用“已然”的现象去预测“未然”的状况，这不利于刑罚执行部门对假释的适用。

　　目前我国监狱实行积分考核模式，通过服刑人员的悔罪表现和改造效果来考核评分，然后通过分数高低这一客观标准来决定能否假释，这种模式无疑是科学的。所以，去掉“没有再犯罪的危险的”这一限制规定，以服刑人员在监狱里的客观表现来判断假释与否，这样会让更多理应假释的犯人获得假释机会，使其回到社会接受教育改造，以便早日重归社会。

  （3）重构科学高效的假释运作机制

　　目前我国假释的运作程序是：监狱建议假释，法院决定假释，检察院法律监督。理论上看，这套运作机制分工明确、各司其职、相互制约，似乎高效顺畅。但这只是理想状态，实际运作中呈现的却是有些脱节和不畅。其结果是：一方面假释适用率极低，另一方面对已适用假释者监管失控。因此，重构科学高效的假释运作机制刻不容缓。

　　第一，改革假释审批制度，重配假释决定权。假释并没有改变原判决，而只是变更了刑罚的执行方式，可见，假释权在本质上属于行刑权，而非审判权。但是，这并不意味着假释决定权必须由具体的行刑机关直接行使。根据其他国家这方面的成功经验，我们发现建立一个相对独立的假释委员会来行使假释决定权，既可以促进假释的适用，还能有效地防止权力的滥用，这一点为我国假释体制改革指明了方向。

　　鉴于我国的具体情况，理想的做法是在司法行政部门内设立两级相对独立的联合型假释委员会，在司法部内设置国家假释委员会，在省级司法行政机关内设置地方假释委员会，由前者领导后者，这样不仅能够与行刑机关进行便利的良性沟通，而且也与我国正在筹建的国家——地方监狱的二元体制相契合。另外，假释委员会除了接受检察机关的法律监督外，还应受到广泛的社会监督，通过建立假释听证制度，吸纳服刑人、被害人以及社会公众参与到假释决定过程，以增强透明度，杜绝“暗箱操作”，防止权力腐败。

　　第二，改良假释运行程序，确保假释犯的程序性权利。我国现行的假释可归类于裁量性假释，对假释申请的审查，法院采取的是“书面审”的方式，即审查监狱有关部门呈送的假释建议书及相关材料，而几乎不会主动到监狱实地调查具体情况。这种做法，不仅难以真正了解罪犯改造的全面具体情况，容易引起社会对办案公正性的质疑，而且剥夺了罪犯的假释权以及由此衍生的程序性权利。

　　所以，在改革假释运行程序，变“书面审”为“公开审”的同时，还应明确规定待假释罪犯享有的程序性权利：即充分表达自己的意见和主张的权利，聘请律师的权利，申请要求假释案件裁判人员回避的权利，举证的权利，辩论和质证的权利，法定期间内申诉的权利。

结　语

　　非监禁刑不一定是我们对付犯罪的最佳方法，但是，它至少是目前人们平衡、缓解矫正罪犯与维护罪犯尊严之间的矛盾的最合理选择。非监禁刑以其自身所蕴涵的刑罚人道主义精神、刑法人文关怀以及在矫正罪犯上展现的积极效益，在世界范围内深刻影响着各不相同的刑罚革新。我国当然不能、也不可能游离在世界刑罚发展的趋势之外，因而我们应该在立足于国情的基础上，积极借鉴欧美国家成功发展非监禁刑的立法与实践经验，构建一套完善的本土化非监禁刑体系，以加快中国社会主义法治进程的步伐。